6月2日，美国众议院金融服务委员会和农业委员会的共和党人联合发布了《数字资产市场结构法案（Digital Asset Market Structure Act）》（DAMS）的草案。该法案是迄今为止美国为数字资产监管建立新制度所做的最认真的尝试之一，这可能会一扫目前笼罩在加密货币和其他数字资产之上的其存在不确定性的阴霾。该法案由众议院现任多数党的共和党议员——金融服务委员会主席帕特里克·麦克亨利（Patrick McHenry）和农业委员会主席格伦·汤普森（GlennThompson）——牵头提出，尤其值得注意的是，在拜登政府的领导下，美国证券交易委员会（SEC）当前正在采取更加激进的执法态度。在此背景下，数字资产行业的领导者们对该法案表示了谨慎的乐观，一位领导者称DAMS是“一个合理的市场结构法案的良好起点”，另一位领导者则表示DAMS为代币（token）发行商提供了“一条合规之路”。如果获得通过，DAMS将扩大监管豁免，建立新的法律定义，并填补SEC和美国商品期货交易委员会（CFTC）之间目前存在的监管和执法空白——尽管这两家联邦机构没有明确的角色定位，但在数字资产监管方面最为活跃。
初期项目（Early-Stage Project）的扩大豁免
DAMS旨在解决要求初期代币项目遵守SEC关于代币发行活动的披露和注册要求所面临的困难，尽管许多人认为这不切实际。法案草案规定，任何首次发行的代币，如果在过去一年中的总销售额低于7500万美元，并且任何非认证买家（non-accredited buyer）的购买量在代币销售量或买家净资产中所占的比例都较小，则不受现行证券法的约束。但是，发行人必须满足一套“类证券（securities lite）”要求，如向SEC提交某些信息，包括年度报告和半年度报告，直到发行人的网络“通过去中心化认证（certified decentralized）”。最后，该法案规定，那些提供所谓“辅助服务（ancillary services）”——如为区块链网络提供用户界面，或更重要的，开发数字资产钱包应用程序——的公司不受SEC的直接监管。
新的中间地带——另类交易系统（Alternative Trading System）
DAMS直接针对被认为是数字资产平台最棘手的问题之一，即如何在初期项目成熟并充分去中心化之前对其进行监管。为了解决这个问题，该法案允许某些平台注册为另类交易系统。这一称谓将允许平台提供限定性数字资产——SEC不能仅以平台的交易资产是数字资产为由加以拒绝，但平台也必须遵守某些信息披露要求。
通过去中心化，摆脱SEC的监管
该法案将允许数字资产发行人证明与特定代币相关的平台既有功能性又足够去中心化，使其代币成为商品而非证券，从而不受SEC的监管。这旨在解决业界与SEC之间最大的争议点之一：一个项目或平台是否已经“足够成熟”，即其代币已经开始运营和发行，从而不属于投资合约证券。因此，根据DAMS，除其他情况外，当网络上的资产被用于传送价值、与网络应用程序交互或参与网络治理时，平台就是“功能性的”。当项目的初始支持者能够证明他们不再是该项目的主要控制者时，该平台就是“去中心化”的，这要求：（1）在过去一年中，没有任何一个实体对网络实施单方面控制；（2）代币发行者（或附属机构）拥有或行使的投票权未超过已发行代币的20%；（3）发行方在过去三个月内未实质性更改过网络代码或营销过网络；以及（4）在过去一年中发行的所有代币均由系统的“程序化功能”创建。
CFTC扮演更重要的角色
根据该法案的设想，一个成功的区块链项目的生命周期最终会以其代币被广泛分布的网络交易和使用而告终。一旦一个网络能够证明其功能性和去中心化，DAMS通常会使其代币豁免SEC的监管，并不将其作为证券，而是作为数字商品进行监管。在这一点上，起草者提升了CFTC在监管区块链网络和交易市场方面的作用。该法案将赋予CFTC“专属监管管辖权”，以监管新定义的一类代币市场参与者，即数字商品交易所、数字商品交易商和数字商品经纪人。该法案规定，支付稳定币（stablecoin）应被视为数字商品，因此受CFTC管辖。
上述各类实体都必须在SEC注册，并遵守严格的监管标准。数字商品交易所不仅要遵守一长串CFTC的“核心原则”，只允许上市“不易被操纵”的数字商品，并且必须披露代币的底层“源代码、交易历史和数字资产经济意义”。同样，除其他外，数字商品经纪人和交易商也必须遵守商业行为、利益冲突和公平交易准则，维持最低资本储备，并隔离客户资金。这些规定比其他任何规定都更有助于建立一个超越现状的数字资产披露制度。
最后，在适当的情况下，CFTC的监管权力应与SEC的监管权力保持一致。例如，“辅助活动”免受SEC监管，将与免受CFTC直接监管相呼应。
创新中的改进
法案草案为各机构制定了一项雄心勃勃的计划，以开展规则制定和市场研究，并在内部流程中强调创新。该法案将在SEC设立“创新和金融技术战略中心（FinHub）”，在CFTC设立“技术创新实验室（LabCFTC）”，并责成两家机构跟上新的金融科技技术，改善行业与各自机构的联系，并为机构领导层提供专业知识。此外，该法案还要求这两家机构对分散化金融进行联合研究。不可替代资产（non-fungible asset）虽然不是立法的重点，但被强调为未来关注的一个领域。草案规定美国商务部、白宫科学与技术办公室、SEC和CFTC共同研究不可替代资产，为未来的立法工作做准备。
政治共识将难以达成
预计该法案将面临SEC主席加里·根斯勒（GaryGensler）和众议院民主党人的反对。根斯勒就曾多次——包括在众议院金融服务委员会的听证会上——表示，数字资产监管和执法的主要问题不是缺乏清晰度，而是行业参与者不遵守已经出台的规则。与此观点一致，2023年6月5日，也就是在DAMS首次发布三天后，SEC宣布对数字货币交易所Binance提起诉讼，指控其在平台上虚假陈述交易控制和监督，并从事未经注册的证券销售业务。紧接着，SEC在第二天又对Coinbase提起诉讼，指控该公司的运营方式为未注册的证券交易所、经纪人和结算中心。这些诉讼清楚地表明，SEC对数字资产行业的对抗方法，可能与DAMS的发起人截然不同。
也许不足为奇，美国国会的民主党人对DAMS提案表示了怀疑，甚至是彻底的敌意。金融服务委员会的高级议员玛克辛·沃特斯（Maxine Waters）批评该法案的一些临时注册条款是对从事非法或不道德行为的公司的“免罪牌”。该委员会的斯蒂芬·林奇（Stephen Lynch）、布拉德·谢尔曼（Brad Sherman）等其他民主党议员指责DAMS削弱了SEC的职能，是对加密货币行业的赠品。
其他评论家已经开始提出实质性的担忧。一家公司在谈到法案对去中心化网络的拟议要求时指出，禁止平台运营商更改软件可能会阻碍必要的更改。在加密货币行业广受关注的刊物《Cointelegraph》上发表的一篇专栏文章将该法案描述为“具有分水岭意义的立法草案”，但指出它“无法为行业带来清晰的监管”。文章总结称，鉴于该法案在功能性和去中心化方面的标准，“任何级别的集中运营协议（也可以解读为大部分协议），将继续受SEC监管”。
展望未来
由于民主党控制着参议院，而且伊丽莎白·沃伦（Elizabeth Warren）等参议员被公认为“反对加密货币”，因此DAMS草案不太可能以目前的形式通过成为法律。不过，这是迄今为止数字资产监管改革方面最严肃的尝试，很可能会引发一场关于如何根据证券法管理数字资产的辩论。（编译自www.quinnemanuel.com）
企业应了解的美国司法部不断变化的刑事执法政策
日期：2023-07-26 来源：中国保护知识产权网
北美新闻(美国) 北美立法动态(其他)
美国司法部最近发布了大量有关起诉公司不当行为的政策修订，对司法部处理自愿自我披露（voluntary self-disclosure）、企业合作与合规以及起诉公司个别员工的方法产生了影响。这些修订源于司法部副部长丽莎·摩纳哥（Lisa Monaco）2022年9月的备忘录（以下简称“摩纳哥备忘录”），该备忘录指示司法部各部门落实相关政策，鼓励公司自愿自我披露不当行为、充分配合调查、采用遏制不当行为的赔偿制度，并制定政策以规范使用个人设备和第三方信息应用程序开展业务的行为。
2023年1月，助理司法部长小肯尼斯·波利特（Kenneth A. Polite, Jr.）宣布，司法部刑事司（Criminal Division）将自2017年以来首次修订其《公司执法政策（Corporate Enforcement Policy）》（CEP）。随后，在2023年3月，波利特宣布刑事司将修订其《公司合规计划评估（Evaluation of Corporate Compliance Programs）》（ECCP）政策，鼓励公司采用遏制不当行为的赔偿制度，并对某些电子通信和设备的使用进行监管。司法部副部长还批准了美国检察官办公室（USAO）针对公司不当行为的《自愿自我披露政策（Voluntary Self-Disclosure Policy）》。此外，同样拥有刑事管辖权的司法部民事司消费者保护处（CPB）宣布了其新的《自愿自我披露政策》，该政策针对的是与CPB执行的各种与消费者保护法规相关的企业刑事不当行为。本文总结了这些政策变化，并评估了它们对企业的意义。
《公司执法政策》修正案
刑事司于2023年1月对CEP进行了修订，旨在使该部门监督公司刑事事项的方式更加统一，并鼓励公司自我披露自身不当行为。尽管刑事司以前制定了涉及公司不当行为的执法政策，但这些政策仅适用于《反海外腐败法（Foreign Corrupt Practices Act）》（FCPA）事项。FCPA政策规定了公司因自愿自我披露不当行为而获得奖励的标准，但如果公司仅满足部分标准，则刑事司严格执行该政策并没有正式为企业提供获得奖励的机会。修订后的CEP适用于所有公司刑事案件，它以刑事部门针对FCPA案件的狭义政策为基础，为公司免于起诉或获得刑事处罚减免提供了更多途径。
与FCPA政策一样，CEP也推定司法部将免于刑事起诉企业的不当行为，如果（1）该公司自愿向刑事司自我披露不当行为；（2）该公司全力配合刑事司的调查；（3）该公司及时、适当地纠正所有相关不当行为；并且（4）没有与相关不当行为有关的加重处罚情节。此外，公司必须同意支付因不当行为导致的所有罚金、没收和／或归还义务。
CEP并没有实质性地改变公司满足上述各项要求的方式：
－自愿自我披露：公司必须在意识到不当行为后合理及时地向刑事司披露，并且根据《美国量刑准则（U.S. Sentencing Guidelines）》（USSG），在即将面临披露威胁或政府调查之前披露。公司必须披露与不当行为相关的所有非机密事实和证据，包括但不限于已知参与不当行为或应对不当行为负责的任何个人的信息。如果某项协议（如不起诉协议）规定公司有义务披露相关不当行为，则该公司不属于自愿自我披露。
－全力配合：公司必须及时披露与所涉不当行为相关的所有非机密事实，主动配合任何调查（例如，即使在没有被要求的情况下，披露所有相关事实），并及时、自愿地收集、保存和披露与不当行为有关的所有相关文件和信息。公司还必须采取措施，防止公司对不当行为的内部调查与司法部的相应调查发生冲突或干扰，并在《第五修正案（Fifth Amendment）》允许的范围内，让掌握相关信息的员工和高级管理人员接受刑事司的询问。这些要求与FCPA政策如出一辙。
－及时和适当的补救：公司必须找出不当行为的根本原因并采取补救措施，实施有效的合规和道德规范计划，适当惩戒对不当行为负有责任的员工，保留业务记录并禁止不当删除或销毁——包括实施控制措施，规范使用个人通信和第三方信息应用程序开展业务的行为。公司的性质、资源和规模决定了其实施有效的合规和道德规范计划必须遵循的标准。公司还必须证明其采取了其他措施，表明其了解不当行为的严重性、承担责任，并已实施保障措施以避免再次发生此类行为。
－加重处罚的情节：严重情节的存在通常排除了免于起诉的推定。加重处罚的情节包括但不限于：（1）公司执行管理层参与了不当行为；（2）不当行为导致公司获得相对于其整体利润的巨额利润；（2）属于严重或涉及面广的不当行为；以及（4）犯罪累犯。FCPA政策规定了同样的严重情节。
与以往不同的是，CEP为从事不当行为的公司创造了多种途径来获得刑事处罚的减免。根据FCPA政策，即使司法部认定存在加重处罚的情节且有必要通过刑事措施加以解决，公司的自愿自我披露、全力配合和及时适当的补救措施将导致刑事处罚的减轻。在这种情况下，FCPA政策指示检察官同意或建议量刑法院在USSG罚金范围的低档基础上减少50%。此外，FCPA政策还指示检察官免除合作公司任命独立监督员的责任。在上述情况之外，FCPA政策广泛赋予检察官“根据每个案件的具体情况评估公司合作的范围、数量、质量和时间”的自由裁量权，但并未规定替代补救措施的具体标准。
为了鼓励更多的公司自愿披露不当行为并配合司法部的调查，CEP对这一执法模式做出了四项重大调整。首先，CEP将刑事处罚的建议减免幅度从50%提高到了50%～75%。其次，CEP指示检察官不要要求合作的公司认罪，除非加重处罚的情节特别多或特别严重。第三，即使存在的从重处罚情节排除了免于起诉的推定，检察官仍可在以下情况下拒绝起诉该公司：
－该公司在意识到不当行为后，立即主动自我披露；
－在不当行为和披露行为发生时，该公司保持了有效的合规计划和内部会计控制制度；以及
－该公司采取了非同寻常的（extraordinary）措施配合司法部的调查并纠正不当行为。
据波利特称，检察官会考虑“即时性、一贯性、程度和影响”，以确定合作和补救措施是否非同寻常。波利特说，刑事厅重视个人或公司：（1）“立即开始合作，并始终如一地说出真相”；（2）“允许（刑事厅）获得原本无法获得的证据，如快速获得他们的电子设备并将其成像，或记录谈话内容”；以及（3）合作的方式“能产生结果，如在审判中作证或提供导致更多定罪的信息”。
第四，根据CEP，没有自愿自我披露不再一定是刑事处罚减免的障碍。如果一家公司最初没有主动披露不当行为，但后来给予了全力配合，并及时适当地进行了补救，那么该公司现在有权在USSG罚金范围的低档基础上最多减免50%。
《公司合规计划评估》政策修订
多年来，刑事厅的ECCP政策一直在帮助检察官在决定是否以及如何起诉不当行为时评估公司合规计划的充分性。根据ECCP政策，检察官必须确定：（1）公司的合规计划是否“设计合理”；（2）该计划是否“认真、善意”地实施；以及（3）该计划是否“实际有效”。
2023年3月，波利特宣布修改ECCP政策，以执行摩纳哥备忘录的指示。这些变化旨在鼓励企业：（1）制定并执行政策，规范员工如何使用个人设备和／或第三方消息应用程序开展业务；（2）采用遏制不法行为的赔偿制度。ECCP政策鼓励检察官，如果公司在从事相关不当行为之前采用了阻止不当行为和促进合规的内部协议和制度，则可减轻刑事处罚。
个人设备使用政策——根据修订后的ECCP政策，检察官在评估公司合规计划的有效性时现在必须考虑：
－公司允许员工使用的电子通讯方式，包括任何自动隐藏或自毁信息的第三方信息应用程序；
－公司是否以及如何允许员工使用自己的个人电子设备开展业务，例如通过“自带设备（bring-your-own-device）”计划；
－公司是否以及如何执行保存和删除协议；以及
－公司如何向员工传达这些政策和程序。
重要的是，如果公司在司法部的调查中未能提供来自第三方信息应用程序的通信，修订后的ECCP政策会指示检察官考虑公司是否可以访问此类通信。
赔偿制度——修订后的ECCP政策还指示检察官在决定是否以及如何起诉不当行为时考虑公司的赔偿制度。具体而言，检察官必须评估公司的赔偿制度是否旨在推迟、代管或在员工实施不当行为时收回赔偿金。
在宣布了对ECCP政策的修订之后，波利特还透露，刑事厅已经启动了为期三年的“赔偿激励和索回试点计划（Pilot Program Regarding Compensation Incentives and Clawbacks）”（以下简称“试点计划”）。波利特称，试点计划旨在“奖励那些制定解决方案，通过其赔偿制度——包括通过使用其索回政策，激励公司更好地合规的公司”。根据该试点计划，任何与刑事厅达成刑事解决方案的公司都必须在赔偿和奖金制度中执行与合规相关的标准，并定期向刑事厅报告进展情况。合规相关标准包括但不限于：（1）禁止向未能满足合规绩效要求的员工发放奖金；（2）对违反适用法律和政策的员工采取惩戒措施；以及（3）对全身心投入合规流程的员工给予奖励。
试点计划还指示检察官考虑对实行“索回（clawback）”政策的公司减轻刑事处罚，即，如果员工：（1）对参与不当行为的员工或业务领域拥有监督权；以及（2）对不当行为知情或故意视而不见，公司会向该应受谴责的员工进行追偿。
如果公司全力配合调查，及时、适当地纠正不当行为，并证明其已按照ECCP政策执行了合规相关标准，则试点计划允许刑事厅在适用的罚金中，100%减免在刑事解决期间已收回的任何赔偿。最终，如果公司为追回任何此类赔偿所做的善意努力未获成功，检察官可酌情减少罚金，但最多不超过公司试图追回的赔偿金金额的25%。
美国检察官办公室的自愿自我披露政策
2023年2月下旬，司法部副部长办公室批准了适用于所有USAO的自愿自我披露政策。美国纽约东区联邦检察官布雷恩·皮斯（Breon Peace）和纽约南区联邦检察官达米安·威廉姆斯（Damian Williams）在与司法部长咨询委员会白领欺诈小组委员会共同制定了上述政策后，两人联合宣布了该政策。皮斯指出，USAO的自愿自我披露政策“为USAO如何判定公司是否属于自愿自我披露制定了标准，并使公司因自愿自我披露而获得的具体、有形的利益透明化……因此，无论公司在哪个国家运营，只要自愿向USAO自我披露犯罪行为，就能获得相同的处理和益处”。
USAO的自愿自我披露政策明确规定，除非存在加重处罚的因素，否则美国司法部不会要求任何公司认罪，只要这些公司自愿自我披露不当行为、全力配合、及时适当地采取补救措施，并同意支付因相关不当行为而产生的所有罚金、没收款和赔偿金。此外，只要公司在刑事裁决时已实施并测试了“有效”的合规计划，USAO将不要求任命独立监督员。最后，USAO将逐案决定是否在USSG罚金范围的低档基础上减少适用的刑事处罚，最多减少50%。
USAO的自愿自我披露政策在很大程度上采用了CEP中的定义。然而，根据该政策，可作为认罪理由的加重处罚因素包括：（1）属于对国家安全、公众健康或环境构成严重威胁的不当行为；（2）涉及面极为深广的不当行为；或者（3）涉及公司现任执行管理层的不当行为。此外，该政策规定，当检察官决定是否要求任命一名独立监督员时，他们应依据摩纳哥备忘录、ECCP政策以及司法部各司局颁布的其他指南。“关于是否需要监督员的决定将逐案做出，由USAO全权决定。”
最后，如果存在加重处罚的因素，并且USAO要求公司认罪，但公司在其他方面自愿自我披露、全力配合并及时且适当地进行了补救，USAO将：（1）同意或建议量刑法院在USSG罚金范围的低档基础上减免50%～75%；以及（2）只要公司实施并测试了有效的合规计划，则免除公司指定监督员的责任。
司法部民事司消费者保护处的自愿自我披露政策
2023年3月初，CPB公布了新的自愿自我披露政策，规定企业如何自愿自我披露与CPB执行的消费者健康、安全、经济安全、数据隐私和欺诈法规的刑事条款有关的不当行为。与USAO的政策一样，CPB也采用了刑事司在CEP中提出的定义。
CPB的自愿自我披露政策规定，除非存在加重处罚的因素，否则CPB不会对自愿自我披露不当行为、全力配合并及时采取适当补救措施的公司寻求认罪。除CEP规定的措施外，补救措施还包括“向可识别的受害者提供赔偿，并改进（公司的）合规计划，以降低今后从事非法活动的风险”。此外，只要公司在刑事解决时已实施并测试了“有效的”合规计划，CPB将不要求任命独立监督员。
可能导致CPB检察官对公司采取“更严厉的”刑事决议的加重处罚因素包括但不限于：（1）故意或蓄意使消费者面临死亡或严重身体伤害重大风险的不当行为；（2）故意或蓄意针对弱势受害者（如老年人、移民、退伍军人和现役军人）的不当行为；（3）涉及面极为深广的不当行为；或者（4）高层管理人员在知情的情况下参与不当行为。尽管USAO详细规定了合作公司有权获得的刑事处罚的具体减免，但CPB的政策仅提及公司有权因自愿自我披露不当行为而“获得奖励”。
启示
通过阐明这些新政策和激励机制，司法部及其各部门试图就检察官应如何调查和起诉企业刑事不当行为建立起更统一的标准，同时为企业在自我披露和补救不当行为方面提供更大的灵活性。公司应采取积极措施，实施新政策并审核现有政策，以适应这些修订。
但可以预料的是，无论是摩纳哥备忘录还是随后的任何政策修订，都没有为自愿自我披露制定明线规则。考虑到很少有公司不当行为的案例如此相似以至于产生相同的结果，在司法部关于如何处理对公司参与不当行为的指控、以及该公司是否满足了免于起诉或获得刑事处罚减免的必要条件的决策过程中，检察官的起诉裁量权仍将是一种推动力。不过，只要公司能够明确说明自己遵守司法部近期政策声明的方式，就能最大限度地从司法部及其各部门公布的鼓励机制中获益。（编译自www.quinnemanuel.com）